Rechtsformwahl

In Deutschland gibt es verschiedene Rechtsformen, um ein Unternehmen zu organisieren, jede hat Vor- und Nachteile. Unterschiede ergeben sich insbesondere in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht. Zudem können sonstige Aspekte wie die persönliche Risikobereitschaft, das (Nicht-) Vorhandensein von Startkapital oder Prestige-Erwägungen, etwa eine Position als Vorstand oder Chief Executive Officer bzw. CEO, eine Rolle spielen. Jeder Existenzgründer hat individuelle Präferenzen, die bei der Wahl der passenden Rechtsform zu berücksichtigen sind.

Wichtig

Die zu Beginn der Unternehmenstätigkeit gewählte Rechtsform muss nicht zwingend auf Dauer beibehalten werden. In der Zukunft können durchaus andere Gesichtspunkte in den Vordergrund rücken, sodass eine andere Rechtsform erforderlich oder empfehlenswert wird. Eine jederzeitige Umwandlung der Unternehmensform wird durch das Umwandlungsgesetz (UmwG) ermöglicht. Dies geschieht nach den Regelungen des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) auch weitgehend steuerneutral.

Im Folgenden werden die wichtigsten Rechtsformen dargestellt, die in Deutschland für Existenzgründungen eine Rolle spielen.

Allgemeine Merkmale

Zunächst stehen die allgemeinen Merkmale von Einzelunternehmen sowie von Personen- und Kapitalgesellschaften im Fokus, um ein grundsätzliches Verständnis der einzelnen Unternehmensformen zu erreichen.

Einzelunternehmen

Als Einzelunternehmen wird jede selbstständige Tätigkeit einer einzelnen, natürlichen Person (also eines Menschen) bezeichnet. Im engeren Sinne ist ein Einzelunternehmen der Handelsbetrieb eines Kaufmanns, im weiteren Sinn sind hierunter auch die Erwerbstätigkeiten von Angehörigen der Freien Berufe – insbesondere Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer – sowie von Künstlern und Wissenschaftlern zu fassen. Der Einzelunternehmer haftet unbeschränkt mit seinem Privatvermögen.

Personengesellschaften

Personengesellschaften sind Zusammenschlüsse von mindestens zwei Personen, die einen gemeinsamen Zweck verfolgen.

Gesellschafter

Gesellschafter können insoweit nicht nur natürliche Personen sein, sondern auch juristische Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft oder die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. In Deutschland sind insbesondere folgende Personengesellschaften von Bedeutung, auf die später näher eingegangen wird:

• Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft),
• offene Handelsgesellschaft (OHG),
• Kommanditgesellschaft (KG), auch als GmbH & Co. KG,
• Partnerschaftsgesellschaft.

Daneben existieren als weitere Personengesellschaften zum Beispiel:

• stille Gesellschaft,
• Partenreederei,
• Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV).

Rechtsfähigkeit

Allen Personengesellschaften ist gemein, dass grundsätzlich nur die Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft als solche Träger aller gesellschaftlichen Rechte und Pflichten sind. Allerdings ist die Teilrechtsfähigkeit von Personengesellschaften in allen wirtschaftlich relevanten Belangen mittlerweile anerkannt.

Geschäftsführung und Willensbildung

Grundsätzlich sind nur die persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. Für die Willensbildung in der Gesellschaft gilt das Einstimmigkeitsprinzip. Dies bedeutet, dass grundsätzlich sämtliche Gesellschafter mit einer bestimmten Maßnahme einverstanden sein müssen, zum Beispiel mit dem Abschluss von Verträgen oder der Festlegung von Strategien, etwa bei der Ausrichtung eines Produkts oder für die Stoßrichtung einer Werbekampagne.

Übertragbarkeit der Mitgliedschaftsrechte

Grundsätzlich sind Mitgliedschaftsrechte nicht übertragbar. Insbesondere besteht keine automatische Teilhabe der Erben eines Gesellschafters an der Fortsetzung der Gesellschaft.

Kapitalgesellschaften

Bei einer Kapitalgesellschaft steht die monetäre Beteiligung der einzelnen Gesellschafter im Vordergrund (daher der Name), nicht aber deren Persönlichkeit. Voraussetzung zur Beteiligung ist somit lediglich eine Kapitaleinlage, der Gesellschafter muss nicht persönlich tätig werden. Anders als bei Personengesellschaften besteht bei Kapitalgesellschaften daher eine strikte Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern.

Rechtsfähigkeit

Grundsätzlich handelt es sich bei einer Kapitalgesellschaft um eine juristische Person, sie allein trägt die Rechte und Pflichten. Grundlage hierfür ist der Abschluss eines Gesellschaftervertrags, der den Gesellschaftszweck und die gemeinsamen Ziele der Gesellschafter zum Inhalt hat. Anders als eine Personengesellschaft kann eine Kapitalgesellschaft von nur einer Person gegründet werden.

Arten

In Deutschland gibt es insbesondere folgende Arten von privatrechtlichen Kapitalgesellschaften:

• Aktiengesellschaft (AG), § 1 Abs. 1 Satz 1 Aktiengesetz (AktG),
• Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), § 13 Abs. 1 GmbH-Gesetz (GmbHG),
• Eingetragene Genossenschaft (eG), § 17 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz (GenG),
• Eingetragener Verein (e. V.) (§ 21 in Verbindung mit § 65 BGB),
• Stiftung des bürgerlichen Rechts (§ 80 Abs. 2 BGB).

Geschäftsführung und Willensbildung

Kapitalgesellschaften sind zwar rechtsfähig, aber nicht handlungsfähig, da es sich bei ihnen – gedanklich gesehen – lediglich um eine durch Kapital verdichtete, fiktive Person handelt. Sie bedürfen daher menschlicher Handlungsträger. Aus diesem Grund sind sie organschaftlich verfasst. Dies bedeutet, dass für sie natürliche Personen als besonderer Organe zur Willensbildung, Geschäftsführung und Vertretung gegenüber Dritten fungieren. Geschäftsführung und Vertretung können auch durch Nicht-Gesellschafter erfolgen. So ist beispielsweise bei einer AG der Vorstand für die Geschäftsführung zuständig, während die Willensbildung durch die Hauptversammlung erfolgt. Für die Willensbildung gilt grundsätzlich das Mehrheitsprinzip, Entscheidungen beruhen also auf der Mehrheit des durch die Gesellschafter vertretenen Gesellschaftskapitals.

Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile

Für Kapitalgesellschaften besteht grundsätzlich die unbeschränkte Möglichkeit des Gesellschafterwechsels. Gesellschaftsanteile können demnach jederzeit veräußert oder im Rahmen der Erbfolge übertragen werden, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart wurde.

Einzelkaufmann

Für ein Einzelunternehmen ist gesetzlich keine bestimmte Mindestkapitaleinlage vorgesehen. Dies bedeutet: Nach erfolgter Existenzgründung kann der Unternehmer zur Finanzierung aus seinem Privatvermögen jederzeit neues Kapital zuführen oder auch Kapital entziehen. Will der Kaufmann darüber hinaus Eigenkapital für sein Einzelunternehmen beschaffen, kann er stille Gesellschafter aufnehmen.

Haftung

Der Einzelunternehmer haftet unbeschränkt mit seinem Privatvermögen. Er muss also persönlich für Verbindlichkeiten seines Unternehmens gegenüber den Gläubigern in voller Höhe einstehen, wenn und soweit das Unternehmen sie nicht erfüllt.

Geschäftsführung

Die Geschäftsführung obliegt grundsätzlich dem Unternehmer, allerdings kann er sie an Angestellte bzw. Dritte weitergeben.

Handelsregister

Jeder Kaufmann ist verpflichtet, sein Unternehmen und den Ort seiner Handelsniederlassung zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Das Unternehmen trägt dann den Zusatz „eingetragene Kauffrau“/„eingetragener Kaufmann“ bzw. „e. K.“ (auch „e. Kfm.“ oder „e. Kfr.“). Die Anmeldung zum Handelsregister kann unterbleiben, sofern das Einzelunternehmen keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigt (sogenannter Kleingewerbetreibender).

Freiberufler

Die Freien Berufe zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt haben. Die Beurteilung, ob eine Tätigkeit diese Anforderungen erfüllt, kann im Einzelfall schwierig sein. In § 1 Abs. 1 Satz 3 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) sind sogenannte Katalogberufe aufgelistet, die stets als freiberufliche Tätigkeiten gelten, dazu gehören die folgenden.

• Heilberufe:
• Ärzte,
• Zahnärzte,
• Tierärzte,
• Heilpraktiker,
• Krankengymnasten,
• Hebammen,
• Heilmasseure,
• Diplom-Psychologen.
• Rechts-, steuer- und wirtschaftsberatende Berufe.
• Rechtsanwälte,
• Patentanwälte,
• Notare (soweit nicht Beamte),
• Wirtschaftsprüfer,
• Steuerberater,
• Steuerbevollmächtigte,
• beratende Volks- und Betriebswirte,
• vereidigte Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren).
• Naturwissenschaftliche/technische Berufe:
• Ingenieure,
• Wissenschaftler,
• Handelschemiker,
• Architekten, Stadtplaner,
• Lotsen,
• hauptberufliche Sachverständige,
• Informationsvermittelnde Berufe:
• Journalisten,
• Bildberichterstatter,
• Dolmetscher/Übersetzer,
• Künstler,
• Schriftsteller,
• Designer,
• Dozenten,
• Lehrer/Erzieher.

Eine Übersicht über weitere Freie Berufe bietet der Bundesverband der Freien Berufe auf seiner Internetseite (www.freie-berufe.de). Die Angehörigen der Freien Berufe zeichnen sich dadurch aus, dass sie kein Handelsgewerbe betreiben und daher nicht als Ist-Kaufleute zu qualifizieren sind. Hieraus ergeben sich zwei Besonderheiten: Zum einen unterliegen sie anders als Einzelkaufleute nicht den Vorschriften des HGB. Für sie entfallen daher vor allem folgende Pflichten:

• Eintragung ins Handelsregister,
• Führen von Bücher,
• Erstellen eines Jahresabschlusses.

Zum anderen ist für Freiberufler keine Gewerbeanmeldung erforderlich. Es können sich aber Anmeldepflichten bei Standeskammern ergeben. Außerdem gilt:

• Die Einkünfte unterliegen nicht der Gewerbesteuer.
• Freiberufler haben die Möglichkeit, sich in einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenzuschließen.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft) verpflichten sich die Gesellschafter durch einen Gesellschaftsvertrag gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten (vgl. § 705 BGB).

Gründung

Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags ist grundsätzlich formfrei. An den gemeinsamen Zweck werden keine hohen Anforderungen gestellt, zum Beispiel kann eine Lottogemeinschaft bestehen; in wirtschaftlicher Hinsicht treten in der Praxis insbesondere folgende Typen auf:

• Gesellschaften zur gemeinsamen Berufs-, Gewerbe- oder Verwaltungstätigkeit,
• Projektgesellschaften mit einer konkreten Zielvorgabe, zum Beispiel in der Bauwirtschaft,
• Gesellschaften zur Verhaltensabstimmung bei bereits verbundenen Personen, zum Beispiel Stimmbindungsvereinbarungen.

Vertretung

Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich (§ 709 Abs. 1 BGB). Wird im Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 710 Satz 1 BGB).

Haftung

Soweit die GbR Träger von Rechten und Pflichten ist, haftet sie selbst für vertragliche oder gesetzliche Schadensersatzpflichten (§ 31 BGB analog). Nach dem Grundsatz der akzessorischen Haftung haften zusätzlich die Gesellschafter persönlich als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der GbR. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 128 HGB analog).

Rechte und Pflichten der Gesellschafter

Die Gesellschafter einer GbR sind zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verpflichtet. Dies umfasst zum einen die Leistung des im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Beitrags jedes einzelnen Gesellschafters (§ 705 BGB), zum anderen besteht nach allgemeiner Ansicht eine sogenannte Treuepflicht. Danach darf kein Gesellschafter nach außen hin rufschädigende Äußerungen vornehmen oder Betriebsgeheimnisse preisgeben. Ebenso ergibt sich aus der Treuepflicht, dass der geschäftsführende Gesellschafter Geschäftschancen der GbR nicht für sich selbst oder ihm nahestehende Personen wahrnehmen darf. Allerdings gilt dies nur für Geschäftschancen, die sich für das Unternehmen konkret ergeben, zum Beispiel die aktuelle Bestellung eines Kunden. Ein allgemeines Wettbewerbsverbot folgt hieraus grundsätzlich nicht.

Offene Handelsgesellschaft

Nach der Legaldefinition in § 105 Abs. 1 HGB ist eine offene Handelsgesellschaft eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Weiterhin bestimmt § 105 Abs. 3 HGB (Brückennorm), dass auf die offene Handelsgesellschaft die Vorschriften des BGB über die Gesellschaft Anwendung finden, soweit im HGB nichts anderes vorgeschrieben ist.

Gründung

Für die Gründung einer OHG ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags erforderlich. Hierin muss als Zweck der Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma festgelegt sein. Der Gesellschaftsvertrag ist formfrei und kann daher auch mündlich geschlossen werden.

Rechtsfähigkeit

§ 124 Abs. 1 HGB normiert die Rechtsfähigkeit der OHG. Danach kann eine OHG unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

Vertretung

Jeder Gesellschafter ist zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist (§ 125 Abs. 1 HGB). Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt sein, dass die Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung; § 125 Abs. 2 HGB). Eine weitergehende gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Vertretungsmacht ist jedoch Dritten gegenüber unwirksam (§ 126 Abs. 2 HGB).

Haftung

§ 128 HGB bestimmt die akzessorische Haftung der Gesellschafter: „Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.“

Rechte und Pflichten der Gesellschafter

Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der der GbR, allerdings besteht hier zusätzlich ein Wettbewerbsverbot (§ 112 Abs. 1 HGB). Danach darf ein Gesellschafter ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder im Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen.

Beendigung der Gesellschaft

Für die Auflösung einer OHG kommen folgende Gründe in Betracht (§ 131 Abs. 1 und 2 HGB):

• Ablauf der Zeit, für die sie eingegangen wurde,
• Beschluss der Gesellschafter,
• Eröffnung bzw. Ablehnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft,
• gerichtliche Entscheidung.

Der Tod eines Gesellschafters führt nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern lediglich zum Ausscheiden des (toten) Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB).

Kommanditgesellschaft 

Nach § 161 Abs. 1 HGB gilt: Eine KG ist eine „Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist …, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftender Gesellschafter)“.

Anwendbare Vorschriften (§ 161 Abs. 1 HGB)

Auf die KG finden die für die OHG geltenden Vorschriften Anwendung, sofern die §§ 162 ff. HGB keine abweichenden Regelungen treffen (§ 161 Abs. 2 HGB).

Rechtsfähigkeit

Die KG ist ebenso rechtsfähig wie die OHG (§ 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 124 HGB).

Haftung der Gesellschafter

Der Komplementär haftet unbeschränkt für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede zum Gesellschafter einer OHG (§ 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 128 HGB). Dagegen haftet der Kommanditist gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt auf die Höhe der im Gesellschaftsvertrag bestimmten und ins Handelsregister einzutragenden Einlage (§ 171 Abs. 1 HS 1 HGB). Hat er diese Einlage tatsächlich geleistet, ist eine Haftung ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 HS 2 HGB).

Achtung

Bis die Gesellschaft als Ganzes (§ 176 Abs. 1 HGB) oder das Eintreten eines Kommanditisten (§ 176 Abs. 2 HGB) ins Handelsregister eingetragen ist, haften auch die Kommanditisten wie Komplementäre, es sei denn die Kommanditistenstellung ist dem Gläubiger bekannt.

Wichtig

Die GmbH & Co KG ist eine besondere Form der Kommanditgesellschaft. Der einzige Komplementär, also der einzig persönlich haftende Gesellschafter, ist hier eine GmbH. Die GmbH ist eine juristische Person, für deren Verbindlichkeiten lediglich mit dem Gesellschaftsvermögen gehaftet werden muss; kein Gesellschafter der GmbH haftet persönlich. Den Gläubigern einer GmbH & Co KG steht also kein voll persönlich haftender Gesellschafter gegenüber.

Vertretung

Die KG wird ebenso wie die OHG von ihren persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten. Der Kommanditist ist jedoch zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt (§ 170 HGB).

Partnerschaft

Die Partnerschaft ist eine Rechtsform, die eigens für Angehörige der Freien Berufe eingeführt wurde. Sie stellt eine attraktive Alternative zur GbR dar, bei der es keine Haftungsbeschränkung gibt. Die Partnerschaft ist eine Gesellschaft, in der sich mindestens zwei Angehörige der Freien Berufe zur Ausübung ihrer Berufe verbinden. Die Möglichkeiten, sich in einer Partnerschaft zusammenzuschließen, stehen unter dem Vorbehalt des jeweiligen Berufsrechts.

Beispiel

Rechtsanwälte dürfen sich nur mit Berufsangehörigen zusammenschließen, die in der Bundesrechtsanwaltsordnung aufgeführt sind (§ 59a Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)). Keine Partnerschaft dürfen beispielsweise Notare, Apotheker und Vermessungsingenieure eingehen.

Kapital

Für die Partnerschaft ist kein Mindestkapital gesetzlich vorgeschrieben.

Haftung

Die Rechtsform der Partnerschaft zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass eine Haftungsbeschränkung bei beruflichen Fehlern möglich ist. Insoweit gilt Folgendes:

• Grundsätzlich haften für Verbindlichkeiten der Partnerschaft neben dem Vermögen der Partnerschaft die Partner als Gesamtschuldner mit ihrem privaten Vermögen (§ 8 Abs. 1 PartGG). Die Haftung kann nicht beschränkt werden, wenn es um originäre Schulden der Partnerschaft geht, die sich zum Beispiel aus Miet-, Versicherungs-, Arbeits- oder Lieferverträgen ergeben, oder um öffentlich-rechtliche Abgaben, etwa Steuern. Insoweit gilt nichts anderes als bei den anderen Personengesellschaften.
• Eine Ausnahme gilt gemäß § 8 Abs. 2 PartGG bei der Haftung für berufliche Fehler, insbesondere für daraus resultierende Schadensersatzforderungen. Hier beschränkt sich die Haftung auf diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren. Die anderen Partner sind von der Haftung mit ihrem Privatvermögen befreit. Die persönliche Haftung eines bearbeitenden Partners kann sogar ganz entfallen, wenn dessen Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter Bedeutung war.
• Darüber hinaus besteht nach § 8 Abs. 4 PartGG die Möglichkeit, die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen, wenn
• die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält und
• der Name der Partnerschaft den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“, die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthält. In diesem Fall ist eine persönliche Haftung der Partner vollständig ausgeschlossen.

Partnerschaftsvertrag

Der Partnerschaftsvertrag bedarf der Schriftform (§ 3 PartGG). Er muss folgende Angaben enthalten:

• Name und Sitz der Partnerschaft,
• Name und Vorname, den in der Partnerschaft ausgeübten Beruf und den Wohnort jedes Partners,
• den Gegenstand der Partnerschaft.

Der Name der Partnerschaft muss laut § 2 Abs. 1 PartGG den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. Das Beifügen von Vornamen ist nicht erforderlich. Hingegen dürfen die Namen anderer Personen als der Partner nicht Teil des Namens der Partnerschaft sein.

Geschäftsführung und Vertretung

Grundsätzlich ist jeder Partner nach außen hin allein vertretungsberechtigt. Er kann also ohne Mitwirkung der anderen Partner Verträge für die gesamte Partnerschaft abschließen. Die Partner können im Partnerschaftsvertrag jedoch hiervon abweichen, indem sie eine Gesamtvertretungsmacht vereinbaren. Dies hat zur Folge, dass einzelne oder alle Partner nur gemeinsam mit anderen Partnern nach außen hin handeln dürfen.

Wichtig

Eine solche Änderung der gesetzlichen Vertretungsregelung muss im Partnerschaftsregister eingetragen werden.

Anmeldung

Die Anmeldung muss in notariell beglaubigter Form beim zuständigen Registergericht erfolgen. Das ist grundsätzlich das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Die GmbH als solche hat selbstständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben sowie vor Gericht klagen und verklagt werden (§ 13 Abs. 1 GmbHG). Somit ist sie eine juristische Person.

Formkaufmann

Die GmbH ist Formkaufmann (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 2 HGB), für sie gelten daher die Vorschriften des HGB.

Geschäftsführung

Die Gesellschaft wird durch ihre Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG).

Haftung

Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft wird den Gläubigern gegenüber nur mit dem Gesellschaftsvermögen gehaftet (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Jede persönliche Außenhaftung der Gesellschafter fällt weg.

Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Er muss folgende Angaben enthalten:

• Firma und Sitz der Gesellschaft,
• den Gegenstand des Unternehmens,
• Betrag des Stammkapitals,
• Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Einlage (Stammeinlage).

Eine GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden (§ 1 GmbHG).

Stammkapital

Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens 25.000 EUR betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG).

Wichtig

Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals unterschreitet, darf in der Firma nicht den Zusatz „GmbH“ enthalten. Sie muss dann die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ ergänzen (§ 5a Abs. 1 GmbHG).

Entstehung

Die GmbH als solche entsteht erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Im Vorfeld der Gründung sind zwei Phasen zu unterscheiden. In dem Stadium, in dem sich einige Personen mit dem Entschluss zusammentun, eine GmbH zu gründen, entsteht zunächst eine Vorgründungsgesellschaft. Hierbei handelt es sich um eine auf Vertrag beruhende Vereinigung, deren Zweck jedenfalls darauf gerichtet ist, eine GmbH zu gründen; sie ist damit grundsätzlich eine GbR. Sollte der Zweck dieser Gesellschaft (zusätzlich) auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein, so handelt es sich um eine OHG.

In dem Moment, in dem der GmbH-Vertrag in notarieller Form abgeschlossen ist, entsteht die Vor-GmbH (Firmenzusatz „GmbH i. G.“ bzw. „GmbH i. Gr.“). Die davor bestehende GbR bzw. OHG endet meist in diesem Moment infolge von Zweckerreichung oder Zeitablauf (§ 726 BGB, § 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Die Vor-GmbH untersteht als Rechtsform eigener Art bereits dem Recht der GmbH, soweit dieses nicht die Eintragung voraussetzt. Handelnde im Namen der Vor-GmbH haften persönlich (§ 11 Abs. 2 GmbHG).

Aktiengesellschaft

Die Aktiengesellschaft ist wie die GmbH eine juristische Person (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Formkaufmann

Die AG ist Formkaufmann (§ 3 Abs. 1 AktG, § 6 Abs. 2 HGB).

Vertretung

Die Gesellschaft wird durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten (§ 78 Abs. 1 AktG). Er leitet die AG unter eigener Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG).

Aufsichtsrat

Neben dem Vorstand ist der Aufsichtsrat ein weiteres Organ der AG. Seine Aufgabe besteht insbesondere darin, die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG). Hierfür kann er die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 AktG). Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden; die Satzung kann jedoch bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung erfolgen dürfen (§ 111 Abs. 4 AktG).

Haftung

Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft wird den Gläubigern gegenüber nur mit dem Gesellschaftsvermögen gehaftet (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG).

Rechtsformwahl

Neben den rein rechtlichen Aspekten sind auch weitere Aspekte zu berücksichtigen.

Steuerliche Aspekte

Insbesondere ergeben sich in steuerlicher Hinsicht ebenfalls erhebliche Unterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften. So erfolgt bei Personengesellschaften keine Besteuerung der Personengesellschaft, sondern der Gesellschafter (Transparenzprinzip). Dabei werden Gewinne mit Einkommensteuer belastet. Dagegen erfolgt die Besteuerung von Kapitalgesellschaft auf zwei Ebenen, nämlich auf Ebene der Gesellschaft einerseits und auf Ebene der Gesellschafter andererseits (Trennungsprinzip):

• Auf Ebene der Gesellschaft werden Gewinne des Unternehmens mit Körperschaftsteuer belastet.
• Auf Ebene der Gesellschafter erfolgt eine weitere Besteuerung der Gewinne, wenn diese von der Gesellschaft an die Gesellschafter ausgeschüttet werden.

In den folgenden Ausführungen wird dargestellt, was jeweils für die einzelnen Steuerarten gilt.

Einkommensteuer

Steuersubjekt

Der Einkommensteuer unterliegen nur natürliche Personen, Kapitalgesellschaften werden hiervon also nicht erfasst.

Steuerobjekt

Bei Einzelunternehmern und Gesellschaftern von Personengesellschaften unterliegen die Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 15 Einkommensteuergesetz (EStG)). Steuerpflichtig ist damit der Gewinn, der sich aus einem sogenannten Betriebsvermögensvergleich ergibt. Dies ist die Differenz zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen, die sich aus der gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit ergibt (§ 4 Abs. 1 EStG).

Freiberufler, die nicht zur Führung von Büchern verpflichtet sind, müssen die Einkommensteuer auf ihre Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit abführen (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, § 18 EStG). Hier stellt der steuerpflichtige Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben dar (Einnahmen-Überschuss-Rechnung).

Bei Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften fällt nur dann aufgrund der unternehmerischen Tätigkeit Einkommensteuer an, wenn die Gesellschaft an sie Gewinne ausschüttet, insbesondere als Dividenden. Hierbei handelt es sich nämlich um Einkünfte aus Kapitalvermögen, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 und § 20 EStG steuerpflichtig sind.

Höhe der Steuerbelastung

Die Höhe der Einkommensteuer ergibt sich durch die Anwendung eines progressiven Steuertarifs (2017: Spitzensteuersatz 45 %) unter Berücksichtigung eines Grundfreibetrags (8.822 EUR für Ledige, 17.644 EUR für Verheiratete). Hinzu kommen der Solidaritätszuschlag (2017: 5,5 % der Einkommensteuer) und ggf. Kirchensteuer (abhängig vom Bundesland 8 % oder 9 % der Einkommensteuer).

Körperschaftsteuer

Kapitalgesellschaften unterliegen der Körperschaftsteuer. Steuerobjekt ist der Gewinn, der durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln ist. Hierauf wird ein einheitlicher Steuersatz (2017: 15 %) angewendet. Einen Grundfreibetrag gibt es nicht. Hinzu kommt der Solidaritätszuschlag (2017: 5,5 % der Körperschaftsteuer).

Gewerbesteuer

Des Weiteren kann eine Besteuerung unternehmerisch erzielter Gewinne durch die Gewerbesteuer erfolgen.

Steuerobjekt

So unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer, soweit er im Inland betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG)). Dazu zählen alle Unternehmen, die Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 15 EStG erzielen. Dagegen fallen hierunter nicht die Personen mit Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 und § 18 EStG. Hieraus folgt, dass Einzelkaufleute und Gesellschafter von Personengesellschaften gewerbesteuerpflichtig sind, Angehörige der Freien Berufe, die nicht zur Führung von Büchern verpflichtet sind, hingegen nicht.

Die Tätigkeit der Kapitalgesellschaft gilt stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 GewStG).

Höhe der Steuerbelastung

Um die Höhe der Gewerbesteuer zu berechnen, muss zunächst der Steuermessbetrag ermittelt werden. Dies geschieht durch Anwendung der sogenannten Steuermesszahl (2017: 3,5 %) auf den Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist dabei der einkommensteuerrechtlich ermittelte Gewinn, vermehrt und vermindert um gewerbesteuerrechtlich vorgeschriebene Beträge (§ 7 GewStG). Der Gewerbeertrag ist auf volle 100 EUR nach unten abzurunden und bei natürlichen Personen sowie bei Personengesellschaften um einen Freibetrag (2017: 24.500 EUR) zu kürzen. Für Kapitalgesellschaften ist kein Freibetrag zu berücksichtigen (§ 11 Abs. 1 GewStG). Die Höhe der festzusetzenden Gewerbesteuer berechnet sich dann durch Multiplikation des Steuermessbetrags mit dem Hebesatz der Gemeinde, in der eine Betriebsstätte zur Ausübung des stehenden Gewerbes unterhalten wird (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 GewStG).

Hinweis

Die Hebesätze variieren in den einzelnen Städten und Gemeinden erheblich. In strukturschwachen Gegenden, zum Beispiel im ländlichen Raum, sind sie häufig sehr niedrig, um steuerliche Anreize bei der Standortwahl von Unternehmen zu schaffen.

Anrechnung der Gewerbesteuer

Einzelkaufleute und Gesellschafter von Personengesellschaften können die erhobene Gewerbesteuer teilweise auf ihre Einkommensteuer anrechnen lassen. Für Kapitalgesellschaften und deren Gesellschafter gilt dies nicht.

Der Ermäßigungsbetrag beträgt das 3,8-Fache (Stand: 2017) des maßgeblichen Gewerbesteuermessbetrags. Er ist auf die tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer beschränkt (§ 35 Abs. 1 EStG).

Steuerbelastungsvergleich

Das folgende Beispiel verdeutlicht die jeweilige Steuerbelastung bei den unterschiedlichen Rechtsformen:

Einzelunternehmer und Gesellschafter von Personengesellschaften

	EUR	EUR
Gewinn vor Steuern		100.000
Gewerbeertrag (ohne Hinzurechnungen und Kürzungen)	100.000
Gewerbesteuerfreibetrag	–24.500
Gewerbesteuerlicher Gewinn	75.500
Gewerbesteuermessbetrag (= gewerbesteuerlicher Gewinn x Steuermesszahl 3,5 %)	2.642
Gewerbesteuer (= Gewerbesteuermessbetrag x Hebesatz 400 %)		–10.568
Einkommensteuer (32,79 % des Gewinns vor Steuern unter Berücksichtigung von Sonderausgaben wie Altersvorsorge und Krankenversicherung in Höhe von 8.000 EUR)		–30.164
Solidaritätszuschlag (5,5 % der Einkommensteuer)		–1.659
Anrechnung der Gewerbesteuer (= Gewerbesteuermessbetrag x 3,8)		10.040
Gewinn nach Steuern		67.649
Effektive Steuerlast		32.351

Kapitalgesellschaft

Gewinn vor Steuern und Unternehmerlohn	100.000
Unternehmerlohn	–60.000
Gewinn vor Steuern	40.000
Gewerbesteuer (= Gewinn vor Steuern x Steuermessbetrag 3,5 % x Hebesatz 400 %)	–5.600
Körperschaftsteuer (15 % von 40.000)	–6.000
Solidaritätszuschlag (5,5 % der Körperschaftsteuer)	–330
Gewinn nach Steuern	28.070
Effektive Steuerlast	11.930

Besteuerung auf Gesellschafterebene bei Dividendenausschüttung

Dividende vor Steuern	28.070
Abgeltungssteuer (= 25 % der Dividende)	–7.017
Solidaritätszuschlag (5,5 % der Abgeltungssteuer)	–385
Dividende nach Steuern	20.668
Einkommensteuer auf Unternehmerlohn (ca. 25,72 % von 52.000 EUR unter Berücksichtigung von Sonderausgaben wie Altersvorsorge und Krankenversicherung)	–13.374
Solidaritätszuschlag (5,5 % der Einkommensteuer)	–735
Effektive Steuerlast (= Steuern auf Dividende und Unternehmerlohn)	21.511

Dieses Beispiel zeigt, dass die effektive Belastung der Gewinne von Einzelunternehmern und Gesellschaftern (= 32.151 EUR) in etwa der bei Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften entspricht, denen der Gewinn vollständig ausgeschüttet wird (= 21.511 EUR + 11.930 EUR = 33.441 EUR). Allerdings ist zu bedenken, dass die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft nicht verpflichtet sind, bei der Gesellschafterversammlung eine Ausschüttung des Gewinns zu beschließen. Sie können vielmehr festlegen, dass der Gewinn in eine Rücklage eingestellt wird und somit in der Gesellschaft verbleibt (Thesaurierung). In diesem Fall greift nur die effektive Steuerbelastung auf Ebene der Kapitalgesellschaft, sie liegt also im Beispiel bei 11.900 EUR. Außerdem kann der Unternehmerlohn, der den Gewinn der Kapitalgesellschaft als Betriebsausgabe mindert, entsprechend den tatsächlichen Bedürfnissen der Gesellschafter variabel gestaltet werden. Auf diese Weise lässt sich bei Kapitalgesellschaften der mit der steuerlichen Belastung einhergehende Verlust an liquiden Mitteln deutlich senken.

Wichtig

Für Kapitalgesellschaft besteht insofern eine „steuerliche Manövriermasse“, das gibt es bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften nicht.

Weitere Aspekte der Rechtsformwahl

Neben den steuerlichen Belastungen sind weitere Aspekte bei der Rechtsformwahl zu berücksichtigen.

Gründungsaufwand

So fällt der Aufwand bei Gründung der einzelnen Unternehmensformen unterschiedlich hoch aus. Dies bezieht sich nicht nur auf die Zeit für das Aufsuchen eines Notars sowie die Meldungen bei Behörden und Registern, sondern insbesondere auf die Kosten, die durch Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit entstehen.

Bei Kapitalgesellschaften sind die Gründungskosten relativ hoch. Sie ergeben sich insbesondere aus

• Notarkosten,
• Handelsregistergebühren und
• Gebühren für Gewerbeanmeldung.

Tipp

In bestimmten Fällen kann eine GmbH oder eine UG (haftungsbeschränkt) in einem vereinfachten Verfahren mit einem zu beurkundenden „Musterprotokoll“ gegründet werden (ein solches steht als Arbeitshilfe online bereit). Das führt bei einem Stammkapital von 1 EUR zu einer Absenkung der Notarkosten auf circa 105 EUR. Die Kosten der Registereintragung beim Amtsgericht betragen dann 150 EUR zuzüglich der Veröffentlichungskosten von 1 EUR.

Buchführungspflicht

Kaufleute sind stets buchführungspflichtig, bei Einzelunternehmen und Personengesellschaft ist also die Kaufmannseigenschaft zu prüfen. Eine Buchführungspflicht besteht bei Freien Berufen und Minderkaufleuten daher nicht, insoweit reicht steuerlich eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung aus.

Publizitätspflicht

Unternehmen, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist – also nicht nur Kapitalgesellschaften, sondern auch GmbH & Co. KG –, sind publizitätspflichtig. Insoweit müssen Bilanz und Anhang sowie abhängig von der Größe des Unternehmens weitere Informationen im elektronischen Bundesanzeiger offengelegt werden. Zudem sind bei gewissen Größenordnungen zahlreiche statistische Meldungen erforderlich. Dabei geht es vor allem um Umsatzerlöse und Mitarbeiterzahlen (Voll- und Teilzeit); hierzu zählen zum Beispiel folgende Auswertungen:

• Monats- und Jahresbericht für Betriebe des verarbeitenden Gewerbes sowie des Bergbaus,
• vierteljährliche Verdiensterhebung,
• Monatserhebung im Einzelhandel und Gastgewerbe,
• Monatserhebung im Großhandel,
• Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich,
• konjunkturstatistische Erhebung in bestimmten Dienstleistungsbereichen.

Gründerszene in Deutschland

Einen weiteren Anhaltspunkt dafür, welche Rechtsform sinnvoll ist, gibt ein Blick auf die aktuelle Gründerszene in Deutschland. Die folgende Tabelle (Stand: Januar bis November 2016) gibt einen Eindruck, wie es bei gewerblichen Tätigkeiten aussieht.

Insgesamt	58.131
Einzelunternehmen	45.160
Offene Handelsgesellschaft	151
Kommanditgesellschaft	142
Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG	1.404
Gesellschaft des bürgerlichen Rechts	2.910
Aktiengesellschaft	113
Gesellschaft mit beschränkter Haftung	7.831
– davon GmbH	6.514
– davon Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)	1.317
Private Company Limited by Shares	62
Genossenschaft	28
Eingetragener Verein	76
Sonstige Rechtsformen	254

Hieraus ergibt sich, dass der weit überwiegende Teil der Existenzgründungen als Einzelunternehmen gestartet sind. Das liegt vornehmlich daran, dass

• die Gründung einfach und kostengünstig ist und
• eine Haftungsbegrenzung von Kunden, Lieferanten und Banken nicht akzeptiert wird, da sie sich nicht ohne persönliche Sicherheiten auf Geschäftsbeziehung einlassen wollen.

Außerdem erfreut sich die GmbH einschließlich der Sonderform UG (haftungsbeschränkt) einiger Beliebtheit. Dies lässt sich damit begründen, dass sie alle Vorteile einer Kapitalgesellschaft bietet, vor allem den Ausschluss der persönlichen Haftung und die Abschottung der steuerlichen Belastung, dabei aber

• das geringste Stammkapital erfordert (UG bereits ab 1 EUR),
• die Gründungskosten niedrig gehalten werden können, insbesondere durch Verwendung der Mustervorlage.

Im Vergleich spielen die anderen Rechtsformen bei Existenzgründungen praktisch keine Rolle.